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2017年3月，Z公司北京分公司（以下简称“公司”）与H某签订了“2017年4月1日起的无固定期限劳动合同”。
2018年4月至2018年9月的考核周期中，公司给H某打的考核结果是：“3.25B，暂不胜任工作”。
2018年10月至2019年3月的考核周期中，公司给H某打的考核结果是：“3.25B，暂不胜任工作”
之后，公司给H某制定了“绩效改进办法”的培训，实施期间为“2019年6月3日至2019年7月3日”——只有1个月。
2019年7月1日，公司就与H某解除劳动合同一事征询工会意见，工会回函表示“无异议”——培训期还没结束，公司就决定辞退了。
2019年7月3日，公司向H某发出《解除劳动合同通知》，理由为“因您不胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作”——培训期结束当天，公司就立即辞退。
（1）自己已经为公司服务14年，公司所属的M集团即将上市，公司的辞退损害H某的“期权回购”利益。
（4）公司的培训缺乏针对性，而且在培训还没结束的时候就决定辞退，并征求工会意见，
（5）培训期刚结束，公司就立即辞退，不合理，没有证据证明员工考核不合格。
于是，H某对某分公司申请了劳动仲裁，请求撤销《解除劳动合同通知》，并认定某分公司继续履行劳动合同等。
案件经审理，仲裁裁决撤销了《解除劳动合同通知》，并认定某分公司继续履行劳动合同。
略。（具体诉求情况未能查到，但根据仲裁裁决情况，申请人至少诉求了“请求撤销公司作出的解除劳动合同通知”和“公司继续履行劳动合同”两项。）
撤销Z公司北京分公司作出的解除劳动合同通知，Z公司北京分公司与H某继续履行劳动合同。
判决不予撤销解除劳动合同通知，Z公司北京分公司无需与H某继续履行劳动合同。
2018年4月1日至2019年7月3日期间，被告第一次绩效考核为不胜任工作后，原告为被告安排了绩效改进培训，但被告两次拒绝参加培训，绩效改进周期结束后被告再一次未通过绩效考核，最终原告于2019年7月3日以不胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作为由解除劳动合同。
（1）被告已为原告服务14年，在所属M集团即将上市前夕，被告却被告知不胜任工作，并被要求在2019年6月3日至2019年7月3日完成绩效改进，相关培训及考核任务仅限一个月时间，原告不尊重事实及客观规律，完全不协商，强调管理权，并于2019年7月3日下达解除劳动合同关系通知书，当日就让被告离开了工作岗位。
被告2018年4月至9月的考核周期内未完成绩效目标，考核结果为3.25B，暂不胜任工作；
此后（被告）在2018年10月至2019年3月的考核周期内仍未完成绩效目标，考核结果仍为3.25B，暂不胜任工作；
此后原告制定并实施“绩效改进办法”，期间为2019年6月3日至2019年7月3日，
但被告在此期间拒绝进行对应工作，设定的四次培训仅参加了两次，最终绩效改进结果为不合格；
（1）原告提交了办公系统截图，这中间还包括《绩效管理系统-操作手册-员工篇》和《绩效改进计划-操作手册-员工版》，其中分制说明部分显示，
业绩评分包括：3-不胜任工作，不能接受；3.25-暂不胜任工作，需要改进；3.5-符合期望……
（2）认为上述证据显示的时间均晚于被告入职及签订无固定期限劳动合同的时间，原告未尽公示、通知义务。
（1）原告提交了2018年4月至9月的绩效考核表，显示员工自评各项均为3.5，总分为3.5B，主管评估总分为3.25；
（2）原告提交了2018年10月至2019年3月的绩效考核表，显示员工自评为3.5B，主管评估为3.25B。
，被告并未确认过此次绩效考核，且被告认为绩效已满足期望，完成工作，达到绩效考核目标，主管评估“能心态良好的面临组织和业务变动，初步适应PD角色”显示并无具体负面或过错评价；（2）2018年10月至2019年3月的绩效考核表已显示员工未确认，被告认为已经满足绩效期望，
原告于2019年5月24日回复称：“根据绩效管理制度，复议申请应在绩效评分结果公布后两周内提出，被告提出的复议申请已经超期，复议申请无效”。
被告认为：“其不知晓手册中的相关联的内容，其通过系统提出复议申请，而既然能够最终靠系统提出复议申请，就表明在复议期内”。
（1）原告于2019年6月4日向被告发出绩效改进计划，设定了考核内容和评价标准，并制定了四次培训内容。
。（2）原告认为被告未按要求完成周报，并提交了6月9日和6月22日的周报，认为周报内容没有与绩效改进相关的内容。
。（3）原告主张被告拒绝参加培训会议，并提交了会议邀请和电子邮件，最后一次会议时间为2019年7月1日19:00-21:00。
2019年7月1日，原告就解除劳动合同征询工会意见，工会回函表示无异议。
原告提交了谈线日原告与被告进行面谈，双方沟通了绩效考核和解除劳动合同等问题，亦进行了某些特定的程度的协商补偿问题，但未有一致性意见，另双方沟通了被告持有的期权等问题，最终双方讨论了交接物品、被告带走个人物品等问题。
原告认为：谈话录音显示被告要求继续履行合同是希望获得除正常期权回购以外的、更多的利益。
被告认为：工会回函无效，且显示原告程序性违法，原告制定的考核期至2019年7月3日，且
。被告认可2019年7月3日进行过谈话，认为原告未经被告许可进行录音，不是合法行为，且被告关于离职、职业的描述，首先是为了面子，其次也是希望可以以跨部门转岗的方式继续工作。
一、撤销Z公司北京分公司于2019年7月3日作出的解除劳动合同通知，Z公司北京分公司继续与H某履行劳动合同；
本院认为，原告解除与被告劳动关系的理由前提为不胜任工作，原告就此提供的证据为2018年4月至9月和2018年10月至2019年3月两次考核结果，
主管评估均为暂不胜任工作，但绩效考核表中未能体现主管评估得分的具体依据，现有证据显示的主管评价言论亦无明显显示被告存在工作不力之处。此后原告安排被告进行绩效改进计划，并认为被告未通过绩效考核，但该计划截止时间为2019年7月3日，现未有证据显示原告以何种方式来进行了考核评价，且原告于7月3日当日即亦向被告提出解除劳动关系，同时，原告向工会征询意见时，尚未到绩效改进计划截止时间。综合上述意见，本院认为原告解除与被告劳动合同的行为不符合法律规定，本院认定原告违法解除劳动合同。原告认为谈话录音显示被告要求继续履行劳动合同是另有所图，但
，本院对原告诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：……
S1：2018年4月1日至2018年9月30日，设定目标为：拓展线上场景，推广多媒体技术，使多业务场景了解技术；线上产品方向的探索；IOT 方向的探索，完成情况：未有任何新项目落地，考核结果为3.25B（不胜任），员工已确认，公司结论已确认。
S2：2018年10月1日至2019年3月31日，设定目标：拓展线上场景，推广多媒体技术，使多业务场景了解技术；线上产品方向的探索；IOT 方向的探索；下半年产品类工作；春节红包项目，完成情况：未有任何新项目落地；考核结果为3.25B（不胜任），员工确认后复议，公司结论为复议超时无效。绩效改进计划：
2019年6月3日至2019年7月3日，设定目标：结合多媒体部现存技术能力，实现对保险/财富/微贷BU 新业务突破，实现新场景落地（或者业务方承诺落地并有明确计划）。有明确的产效品PRD、推动及落地计划等输出材料——产品文档、流程文档、业务方正式反馈（评价标准） ；对业务的核心指标有明确的贡献（如PV/UV/ 结论计交易笔数等），并获得业务方的认可。——线上指标（或预估）（评价标准）；
2019年6月四次培训，完成情况：拒绝进行对应工作，只参加了两次培训；考核结果不合格；员工确认：不认可改进计划及结论；
第2.2 条乙方应按照甲方对于相关岗位的工作内容和职责的要求，完成规定数量、质量和指标的工作内容，在上班时间内，确保达到甲方为其岗位设立的职责标准；同时，如有需要，还应完成甲方临时为其安排的其他工作。
第6.1 条根据经营需要，甲方所隶属的蚂蚁金服集团及甲方有权制定各项规章制度，并通过在内部局域网公布，提供书面文件要求乙方签收，在会议或培训中宣布，通过电子邮件告知或张贴通知等方式向乙方告知或公示，乙方应自觉学习并严格遵守。
《绩效管理系统-操作手册-员工篇》设定及管理目标-员工系绩效目标的设立者，并可根据实际的变化随时修改绩效目标的详细的细节内容。分制说明-业绩评分3 .25 属于“暂不胜任工作，需要改进”。
《绩效改进计划-操作手册-员工版》绩效改进流程-绩效改进目标或由员工填写、主管点击确认，或主管填写、员工点击接受，主管评估结果为合格/不合格后，将结果公开给员工。
《xxxx集团员工绩效管理制度》第六条绩效考核流程（如对主管评分有异议，员工应在绩效评分结果公布后两周内提出复议，复议由HRG 召集，由员工的二级主管、HRG 等人参加。复议做出的决定为最终决定。如员工对主管评分有异议但又未在前述期限内提出复议的，视为员工认同主管评分结果。
《劳动合同法》第四十条第（二）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。
（1）关于S1、S2及绩效改进计划目标之间的关系说明。公司并没有以解除为目的，仅在形式上设定进行了绩效改进或故意设计没办法完成的绩效改进，本案中的绩效改进计划是结合员工真实的情况切实设定并实施的。S1 期间员工设定的绩效目标重点方向是“新业务场景、线上场景、线上产品、IOT 方向的探索”，即产品方向的突破。员工的自评也承认“希望能够通过上半年奠定的技术能在下半年为团队带来产品方向的突破。”但事实上员工在S1阶段并没有一点的新项目落地，“探索”和“突破”都未实现，所以S2 期间员工设定的目标基本是延续了S1的内容，同时加入了既有的新春AR 红包的内容，最终员工自评也完全都是“春节AR红包”相关联的内容，没有一点的新场景、新方向的内容。所以员工S1、S2 的表现一直存在新场景、新方向探索的缺失，因此绩效改进的方向也在此基础上要求具体的场景，即“保险/财富/微贷BU”，同时对该任务明确了完成的具体实际的要求，即“有明确的产品PRD、推动及落地计划等输出材料”。这里需要非常提醒的是，此处的要求仅是有相关的产品文档和工作规划，并非要求一定要马上出来成果因此要求并不高。此外，绩效改进的目标2 是对业务的核心指标有明确的贡献（如PV/UVI交易笔数等），并获得业务方的认可。该要求是指上述新场景、新方向的探索应该对“保险/财富/微贷BU”的业务发展有价值，但衡量标准仅为“线上指标（或预估）”，即有明确的成绩或有可预估的成绩都可以，并没有过高的要求。
（2）四次培训均是针对绩效改进目标设定的，并非形式化的无意义培训。第一次培训是结合希望员工能有所突破的新业务场景，了解“保险/财富/微贷”的现状并从其中发现完成以上描述的目标的具体场景及方式。后面三个培训都是针对员工的岗位能力要求，分别从“使用者真实的体验”“用户同理心”“运营能力”等角度帮助员工能够实现“产品文档、流程文档”，增强帮助业务提高核心指标的能力。
（3）绩效改进认定结论及依据。员工在绩效改进期间没有投入相关工作、没有一点相关代码和文档产出，因此判定员工绩效改进期间不合格。对此结论，在2019年7 月3 日的面谈过程中已经明确告知员工，并明确告知了基于此结论公司将解除其劳动合同的决定。
2019 年5月23日，员工向朝山（宋x）、秒宸（宋x秋）发送邮件，提供病历单。同日，公司回复邮件，要求员工在系统中申请病假，并载明得到系统批准前，需要正常上班。根据休假系统显示，员工未在系统中申请病休，员工实际上也保持正常出勤。因此，员工所主张的医疗期并不成立。
从前述内容能够准确的看出，公司对员工的绩效考核和改进是有一个过程的，而员工在一个月的绩效改进过程中始终拒绝参加培训和进行工作，基本处于“不作为”状态，基于此情况，公司向工会征求意见并在改进计划截止当日作出解除决定完全合法合理。一审判决以此作为认定公司违法解除的依据之一，是对公司的苛责。“不胜任解除”是在员工无过错的情况下，法律赋予企业的法定解除事由之一，法律并没有对“不胜任”的认定和运用有明确规定，所以“不胜任”的认定并不是一个客观标准，但按照一审判决的逻辑，“不胜任解除”就不可能是“合法解除”。
就双方能否继续履行劳动合同的问题，我们大家都认为一审判决存在以下事实认定不清的情况：
。但在一审法庭调查过程中，公司明确要求就员工目前的个人情况做询问说明，因为员工要求的是继续履行，员工自身情况与劳动合同能否继续履行紧密关联，如果员工对不能出庭都没办法提供合理解释和说明，那么怎么保证双方能够继续履行劳动合同。但庭审过程中，员工的父亲（代理人）仅是简单回应“有事来不了”就结束了。
，因此员工仅是出于对自己预期收益的考量，在策略上要求继续履行劳动合同，但实质上已无真正恢复工作并正常履行劳动合同的意愿。
。在此种背景和情况下继续恢复履行与员工之间的劳动合同。这种价值观上的不一致和不认可慢慢的变成了双方之间不可调和的矛盾，并非激烈的言语或肢体冲突才是不可调和的矛盾。
Z公司北京分公司上诉主张H某不胜任工作并经培训或者转岗后仍不能不胜任工作，依据是2018年4月至9月和2018年10月至2019年3月两次考核结果以及2019年6月至2019年7月的改进考核结果。对此，本院认为，所谓不能胜任工作是指不能完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
最后，Z公司北京分公司安排H某进行绩效改进计划，并认为H某未通过绩效考核，但该计划截止时间为2019年7月3日，Z公司北京分公司既未证明该改进计划内容与培训H某胜任工作有何具体关系，亦未证明得出该计划考核结果的参考是依据，且Z公司北京分公司于7月3日当日即亦向H某提出解除劳动关系，同时，Z公司北京分公司向工会征询意见时，尚未到绩效改进计划截止时间
。综合上面讲述的情况，一审法院认定Z公司北京分公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。
鉴于H某具有履行劳动合同的意愿，且Z公司北京分公司亦未举证证明不具备履行劳动合同的客观事实，故Z公司北京分公司应当继续与H某履行劳动合同。
1.根据司法解释的规定，辞退纠纷由企业一方承担举证责任，假设企业无法举证证明是合法辞退，将要承担举证不能的不利后果——败诉。
2.根据劳动合同法第四十八条，在用人单位的辞退被认定为“违法辞退”的情况下，劳动者可以再一次进行选择“要求支付违法辞退的赔偿金”，或者“要求继续履行劳动合同”。
本案由于公司的辞退被认定为违法辞退，劳动者依据自己利益考虑（比如，为了确认和保证股权利益不受损害），选择继续履行劳动合同。
公司认定劳动者不胜任的理由是绩效不合格，但法院认为，公司的绩效结果过于主观，缺乏量化。
比如，一审法院认为：这两次考核中，员工自评均为符合期望，而主管评估均为暂不胜任工作，但绩效考核表中未能体现主管评估得分的具体依据。
又如，二审法院认为：绩效考核表虽有评分，但其中未能体现主管评估得分的具体依据，相关目标多为“探索”“拓展”“推广”相关项目，缺乏具体的量化考核标准，从现有证据来看尚不能证明H某不胜任工作。
公司对于员工不胜任的情况，安排了培训，但未能证明这个培训内容与培训员工胜任工作方面存在哪些具体关系。
公司如果认为员工不胜任，经过培训仍不胜任的，确实可以单方辞退，但至少应该在培训结束后，有了明确的培训结果了，才可以作出辞退决定，并征求工会意见，而本案公司征求工会意见的时间，居然是在培训结束之前，显然不合理。
北京市朝阳区人民法院一审民事判决书，（2020）京0105民初23009号；
北京市第三中级人民法院二审民事判决书，（2021）京03民终13913号。
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